Prestação de serviços advocatícios à Administração Pública diretamente, sem licitação, é lícita?

por Mauro Roberto Gomes de Mattos

Este divisor de águas é importante, para que não haja abuso no direito de contratação direta de advogado.

Contudo, havendo interesse público, não haverá nenhum óbice à contratação direta do advogado, na forma da própria lei de licitações e na jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.

III - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO FEDERAL DETECTOU QUE A CONTRATAÇÃO PELO MENOR PREÇO DO ADVOGADO, APÓS O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO TROUXE PARA O ESTADO SÉRIOS E GRAVES PREJUÍZOS.

Não bastassem todas as colocações técnicas/jurídicas que contemplam a contratação direta do advogado, agrega-se mais um fato de importância impar, que é o prejuízo sofrido pela União Federal, que ao contratar profissionais do direito, após o critério de menor preço, teve que amargar condenações pesadas.

Isso porque, antes da criação da AGU (Advocacia Geral da União), o Governo Federal necessitou contratar temporariamente advogados privados, pelo grande fluxo de ações que lhe era endereçado e pela falta de procuradores capazes de dar conta de tamanho volume.

Pois bem, seguindo a esteira de alguns autores e da minoritária jurisprudência, a Consultoria Geral da República criou a Exposição de Motivos nº. 2, de 25/11/92, que ficou assim ementada: “Proposta para tornar obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil – BACEN, das empresas públicas, sociedades de economia mista, nas subsidiárias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica especializadas na área trabalhista, para fins de defesa, até a última instância, de interesses em Juízo, quando reclamam em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver possibilidade de conflito de interesse da parte dos quadros jurídicos próprios. Ao ser colocada no cenário administrativo federal, a EM nº. CGR 2/92, estipulou que “a contratação das pessoas jurídicas prestadoras dos referidos serviços deverá ser sempre precedida de licitação.”

Pensando em melhor servir à coletividade, a citada Exposição de Motivos determinou que os advogados se submetessem ao certame licitatório, no intuito de ser escolhido o serviço jurídico de menor preço.

O resultado do serviço, como não poderia deixar de ser, se tornou ineficaz, pois não precisa ser vidente para imaginar que os bons profissionais ficam alijados de concorrerem com preços predatórios, eleitos por iniciantes ou advogados que não possuem clientela fixa.

Em razão dos sérios prejuízos causados ao erário público, a AGU foi obrigada a reformular o entendimento anterior da extinta Consultoria Geral da República, através do Parecer nº. GQ-77, deixando evidente que: “À vista de notícias, que dirigentes de organizações estatais fizeram chegar ao meu conhecimento, a providência sugerida na Exposição de Motivos antes citada resultou ineficaz posto que o patrocínio judicial foi confiado, em decorrência de licitações decididas pelo critério de menor preço, a profissionais ou escritórios de advocacia de talvez insuficiente preparo e experiência.”

Adiante, informa o parecerista da AGU que a contratação direta de advogados despreparados trouxe prejuízos aos cofres da União Federal da ordem de bilhão de dólares norte-americanos: “O Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos da Administração Federal considera serviços técnico-profissionais especializados os trabalhos relativos ao patrocínio ou à defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 134, do Decreto-Lei nº. 2.300, de 1986), para admitir a inexigibilidade do procedimento licitatório quando esses serviços, de natureza singular, sejam confiados a profissionais ou à empresas de notória especialização (art. 23. II, c/c parágrafo único do art. 12 do D.L. citado). De outro lado, a insuficiência técnica do patrocínio judicial, segundo ainda as notícias que nos chegam, têm conduzido a sucumbência de extraordinário valor, em algumas entidades alcançando o correspondente a bilhão de dólares norte-americanos tão grave e dramática é a situação, que não resultaria inadequado o apelo também à regra de dispensa de licitação (art. 22, IV, do Decreto-Lei nº. 2.300, de 1986).”

Ficou invencivelmente comprovado pela Advocacia Geral da União que a licitação de menor preço para a escolha do serviço jurídico adequado não se revela como a melhor opção.

Pelo contrário, revelou-se a contratação de advogado pelo certame licitatório como um verdadeiro atentado às finanças públicas, com graves e sérias condenações, onde a União teve que desembolsar verdadeiras fortunas por ter sido defendida por profissionais selecionas pelo critério de menor preço. É o que na gíria se diz: “O barato sai caro”.

Extrai-se, por fim, que os que defendem a licitação para contratação, pelo menor preço, de serviço jurídico, deveriam ser enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, por colocar o ente público exposto à condenações exageradas por falta de conhecimento jurídico do profissional eleito para a defesa da causa pública.

Não se admite, em hipótese alguma, que o Poder Público seja prejudicado por “falsos moralistas” que, em detrimento do princípio da eficiência (art. 37 da CF) defendam a contratação mais barata como forma de selecionar o melhor ou mais gabaritado profissional do direito para a defesa de importante causa jurídica de interesse público.

Ficou ultrapassado esse posicionamento jurídico, em razão do menor preço na contratação do advogado, na maioria dos casos se revelar como um dos piores caminhos a serem traçados.

IV – PRINCÍPIOS VETORES DA PROFISSÃO DO ADVOGADO DEVEM SER CONSIDERADOS PARA A CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS SEM A OBRIGATORIEDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO

Em destacado posicionamento, Alice Gonzales Borges,¹² tece considerações relevantes sobre a desnecessidade da licitação para a contratação de serviços profissionais de advocacia, sobre vários e argutos fundamentos, inclusive o da “antinomia entre normas e a conflitualidade de princípios, de que fala Canotilho.

A conflitualidade de princípio de que trata a citada publicista resultaria da conjugação da Lei 8.666/93 confrontada com a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB) e o Código de Ética dos Advogados.

Isto porque, descarta a efetivação de “uma pré-qualificação, seguida de seleção, ou um registro cadastral também seguido de seleção e sorteio, para que incorra na proibição do art. 22, §8º, da Lei 8.666/93”,¹³ pelo fato de ocorrer a inexigibilidade da licitação de serviços advocatícios por duas causas bem definidas na legislação: “ou porque se trate de serviços de notória especialização, ou porque, em muitos outros casos, se configure mesmo, por causas diversas e potencialmente inimagináveis por qualquer legislador, verdadeira inviabilidade de competição.”¹⁴

Nesse sentido, o próprio Código de Ética da Advocacia, em seus artigos 28 e 29, desestimula a competição entre seus profissionais, inviabilizando o certame licitatório, por ser recomendado ao causídico a moderação, discrição e sobriedade.

Por sua vez, o artigo 34 do Estatuto da OAB, elenca como infração disciplinar “organizar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros” (Art. 34, IV). Na mesma esteira, o artigo 5º do Código de Ética veda qualquer procedimento de mercantilização do advogado no exercício da profissão: “O exercício da advocacia, é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização.”

E para impedir que haja captação direta ou indiretamente de clientes assim dispõe o art. 7º da lei em debate: “Art. 7º - É vedado o oferecimento de serviços que impliquem, direta ou indiretamente, vinculação ou captação de clientela.”

Ainda louvando-se nas lições da ilustre Alice Gonzales Borges, se extrai: “Enquanto o art. 30, inc. II, da Lei 8.666/93, estatui, como um dos requisitos de habilitação técnica a indicação das instalações materiais da empresa licitante, o art. 31, §1º, do Código de Ética do Advogado veda, nos anúncios do advogado, menções ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional, por constituírem captação de clientela. Constitui requisito de habilitação técnica dos mais importantes, na Lei 8.666/93, a comprovação, por meio de atestados idôneos de órgãos públicos e privados, do desempenho anterior do licitante em atividades semelhantes àquela objetivada na licitação (art. 30, §3º). O Código de Ética veda, nos arts. 29, §4º e 33, IV, a divulgação de listagem de clientes e patrocínio de demandas anteriores, considerados como captação de clientela”.¹⁵

A seguir, a citada publicista indaga: “Se o Estatuto da OAB e o Código de Ética vedam a captação de clientela, os procedimentos de mercantilização da profissão e o aviltamento de valores dos honorários advocatícios (arts. 39 e 41 do Código de Ética), como conciliar tais princípios com a participação de advogados, concorrendo com outros advogados em uma licitação de menor preço, nos moldes do art. 45, I e §2º da Lei 8.666/93? Também resulta inviável, pelos mesmos princípios, a participação de escritórios de advocacia em licitação do tipo melhor técnica, a qual, nos termos do artigo 46, §1º, descamba, afinal, para o cotejamento de preços. Obviamente, também a licitação de técnica e preço do art. 46, §2º, que combina aqueles dois requisitos. Mesmas restrições sofre a aplicação das normas relativas à desclassificação das propostas, em razão dos preços oferecidos, prevista no art. 48, II, da Lei 8.666/93, quando, eventualmente, os advogados licitantes podem ser convidados para baixar o preço das suas propostas, dentro do prazo de oito dias. O próprio problema do preço dos serviços advocatícios é outra questão que oferece certas peculiaridades.”¹⁶

Ratificando o brilho e discortíneo da citada doutrinadora, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, através do seu Tribunal de Ética, manifestou-se no sentido de não ferir a ética e nem tampouco a Lei 8.666/93, quando presente a condição de notória especialização decorrente de situação pessoal do profissional ou do escritório de advocacia: “Licitação – Inexigibilidade para contratação de advogado – Inexistência de infração – Lei n. 8.666, de 21.06.1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública. Inexigibilidade de licitação para contratação de advogado, para prestação de serviços ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Condição de comprovação hábil, em face da natureza singular dos serviços técnicos necessitados, de tratar-se de profissionais ou empresas de notória especialização. Critério aceitável pela evidente inviabilidade de competição licitatória. Pressuposto da existência de necessária moralidade do agente público no ato discricionário regular na aferição da justa notoriedade do concorrente. Inexistência, na lei mencionada, de criação de hierarquia qualitativa dentro da categoria dos advogados. Inexistência de infringência ética na fórmula legal licitatória de contratação de advogados pela administração pública.”¹⁷

A doutrina comparada também acolhe a desnecessidade da competição quando se vislumbra a prestação de serviços resultante da criação intelectual do prestador do serviço público, sendo certo, que em posicionamento similar ao nosso, o Professor portenho Roberto Dromi¹⁸ assim se posiciona: “Exceptúase también de la licitación pública la contratación en la que resulta determinante la capacidad ...”

Sayagués Laso¹⁹ também entende, que “resulta imposible la comparación de obras científicas o de arte, para optar por la de precio más bajo, y aun mismo el determinarse en función del costo, que esta materia es elemento completamente secundario.”

Portanto, ao se compulsar os comandos legais da Lei 8.666/93 deve ser feita a interpretação sistemática tanto com o Estatuto do Advogado, como também com o respectivo Código de Ética.

Conseqüentemente, entender determinado preceito legal não é somente aferroar de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal, é indagar com profundeza o pensamento do legislador, descendo da superfície isolada de um dispositivo, para conjugá-lo com os demais e desenvolvê-los em todas as direções possíveis, com o objetivo de aplicar corretamente a norma legal reguladora da matéria.

Concordamos, portanto, com as eruditas colocações feitas pela ilustre Alice Gonzales Borges, ao demonstrar ser inexigível o certame para que ocorra a contratação da prestação de serviços jurídicos, quer pela impossibilidade de se aferir o conhecimento científico de cada profissional, o que levaria a um julgamento subjetivo, quer pela singularidade do causídico prestador do serviço e, por fim, quer pelo Estatuto e o Código de Ética do Advogado reprimir a captação direta ou indireta de clientes, além dos outros princípios declinados no presente tópico, que invalidam qualquer processo de seleção para a contratação dos serviços advocatícios, visto não ser o menor preço o fator preponderante para a efetivação do melhor serviço.

Esta reflexão é imperiosa, porque a lei 8.666/93 não exige que haja licitação para contratação direta de parecer, atuação preventiva ou contenciosa do advogado, que pela natureza intelectual do serviço, fica excluído do certame.

Contratando diretamente o advogado não estará a autoridade administrativa cometendo infrações, e nem agindo de forma contrária ao estabelecido na Lei de Licitações.

V – CONCLUSÃO

A licitação pública é um procedimento administrativo que tem por objetivo selecionar a melhor proposta para a Administração Pública. Como o serviço prestado pelo advogado é singular, excetuando-se das regras que são voltadas para a competição do menor preço, a inexigibilidade do certame é uma conseqüência natural.

Por igual, como no trabalho intelectual do advogado não existe o “equivalente perfeito”, salta aos olhos que a competição fica esvaziada.

Neste caso, a legislação federal permite a contratação direta do advogado, por ser singular a prestação do seu serviço: “Os bens singulares, consoante se disse, é que não são licitáveis. Um bem se qualifica desta maneira quando possui individualidade tal que o torna inassimilável a quaisquer outros. Esta individualidade pode provir de o bem ser singular: a) em sentido absoluto; b) em razão de evento externo a ele ou c) por força de sua natureza íntima.²⁰”

Assim sendo, torna-se totalmente inviável o certame competitivo para a aferição da melhor prestação de serviço advocatício, em total sintonia com o posicionamento do STF e da própria Lei nº 8.666/93.

Ao agir dessa forma, o administrador público não cometerá nenhuma infração funcional, visto que o interesse público faz com que o Estado tenha a melhor e mais eficiente defesa em juízo ou fora dele. É óbvio que tal regra deve ser interpretada com razoabilidade, pois a contratação direta é a exceção e não a regra a ser utilizada no dia-a-dia dos órgãos públicos.

Somente nas circunstâncias, e nos casos especiais, é que o ente de direito público se utilizará do recurso permitido pela Lei de Licitações Públicas, contratando diretamente o advogado mais recomendado para uma importante prestação de serviços ao erário.