Irregularidades na contratação de Advogados pela Administração Publica!

Ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social.

A presente ação visa a cominação das sanções cabíveis contra agente público e terceiro em razão da prática de atos de improbidade administrativa que acarretam danos ao erário público e atentam contra os princípios da Administração Pública.

I - DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

A Constituição Federal (art. 127), repetida pela Lei Federal nº 8.625/93 (art. 1º) atribui ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis, bem como (art. 129, III) promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social.

A presente ação visa a cominação das sanções cabíveis contra agente público e terceiro em razão da prática de atos de improbidade administrativa que acarretam danos ao erário público e atentam contra os princípios da Administração Pública.

Conseqüentemente, a própria Constituição Federal legitimou o Ministério Público para a propositura desta ação civil pública, que visa exatamente a proteção do patrimônio público.

Por outro lado, a Lei Federal nº 8.429/92, artigo 17, confere ao Ministério Público legitimação para agir nos casos de improbidade administrativa.

Sobre a matéria, Hugo Nigro Mazzili, em sua obra "A defesa dos interesses difusos em juízo", Editora Revista dos Tribunais- 4ª Edição, 1.991, página 96:

 

"O papel do Ministério Público na defesa do patrimônio público também é hoje previsto pela própria Constituição (artigo 129, III). A nosso ver, não se está a exigir que o Ministério Público atue como advogado da Fazenda; esta tem seus próprios procuradores; nem que o Ministério Público intervenha em toda ação em que se discuta questão patrimonial afeta à Fazenda Pública. A mens legis consiste em conferir iniciativa ao Ministério Público, seja para acionar, seja para intervir na defesa do patrimônio público, sempre que alguma razão especial exista para tanto, como quando o Estado não toma a iniciativa de responsabilizar o administrador anterior ou em exercício por danos por estes causados ao patrimônio público, ou quando razões de moralidade administrativa exigem seja nulificado algum ato ou contrato da Administração que esta insiste em preservar, ainda que em grave detrimento do interesse público primário".

 

II-DOS FATOS.

Instaurou-se na Promotoria de Justiça dos Direitos Constitucionais do Cidadão da Comarca de Olímpia o inquérito civil nº 10/98, visando apurar as denúncias de irregularidades cometidas pelo requerido

Antônio Carlos Paiva Tadeu no exercício de 1.997, quando ocupou o cargo de Presidente da Câmara Municipal de Guaraci.

Verificou-se que no mês de abril de 1.997, o requerido Antônio Carlos Paiva Tadeu determinou a elaboração da carta- convite nº 03/97 visando a contratação de um advogado para prestar assistência jurídica e legislativa à Câmara Municipal de Guaraci, pelo prazo de 02 (dois) anos, sem vínculo empregatício.

O próprio requerido Antônio Carlos convidou para participar do certame os advogados Oswaldo Pulicci, Deosdede Alves de Toledo e Aldo Benedeti. Os três profissionais apresentaram as propostas, sendo que o requerido Deosdede Alves de Toledo sagrou-se vencedor da licitação pois apresentou proposta contendo o menor preço para a prestação do serviço, ou seja, R$800,00 (oitocentos reais), mensais, num total de R$19.200,00 (dezenove mil e duzentos reais), pelo período de 02 (dois) anos, documento nº 01.

Em decorrência da mencionada carta-convite, no mês de maio de 1.997, a Câmara Municipal de Guaraci contratou o requerido Deosdede Alves de Toledo para a prestação de serviços pelo período de 02 (dois) anos, tendo sido elaborado o contrato de honorários para prestação de serviços autônomos de profissional liberal, documento nº 02.

O mencionado contrato vigeu até o mês de março de 1.998, ocasião em que o requerido Deosdede Alves de Toledo rescindiu unilateralmente o pacto, uma vez que o requerido Antônio Carlos havia deixado a Presidência da Câmara Municipal de Guaraci e a nova presidência não demonstrou interesse continuidade da prestação dos serviços pelo profissional, inclusive, na época o requerido Deosdede notificou a Câmara Municipal de Guaraci sobre a rescisão, documento nº 03.

Em razão do mencionado contrato, a Câmara Municipal de Guaraci efetuou ao requerido Deosdede o pagamento da importância de R$8.506,73, (oito mil, quinhentos e seis reais e setenta e três centavos) referente a remuneração do período compreendido entre maio de 1.997 a 19 de março de 1.998, além da quantia de R$779,10 (setecentos e setenta e nove reais e dez centavos) referente a despesas com viagens, num total de R$9.285,83 (nove mil , duzentos e oitenta e cinco reais e oitenta e três centavos) documento nº 04.

Ocorre que a licitação realizada e o contrato firmado pela Câmara Municipal de Guaraci com o requerido Deosdede Alves de Toledo são ilegais e nulos de pleno direito.

Isto porque, considerando que a prestação de serviços jurídicos pelo requerido Deosdede Alves de Toledo tinha caráter continuado, a contratação somente poderia ter sido feita através de concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo inadmissível a contratação do profissional através de licitação na modalidade de carta-convite.

O requerido Deosdede Alves de Toledo foi contratado para prestar serviços jurídicos e de assessoria jurídica que somente poderiam ser desempenhados por advogado contratado através de concurso público. Não se trata de contratação para a realização de uma defesa em ação específica ou de elaboração de parecer jurídico sobre determinada matéria, que poderia caracterizar serviço técnico profissional especializado .

Por outro lado, verificou-se no inquérito civil que o requerido Deosdede somente realizou alguns serviços jurídicos para a Câmara Municipal de Guaraci consistente na defesa do Presidente da Câmara em dois mandados de Segurança e perante o Tribunal de Contas, não existindo nos arquivos do órgão público a comprovação de outros serviços que justificassem o pagamento continuado de remuneração. Nenhum outro parecer por escrito foi localizado, ou qualquer outro documento que comprovasse a efetiva prestação dos serviços pelo período de contratação, documento nº 05.

III - DO DIREITO.

São princípios fundamentais que regem o provimento dos cargos e empregos públicos a exigência do concurso prévio e da acessibilidade igualitária, decorrente de regras que têm foro constitucional, e que cedem apenas em casos especiais, ou seja, excepcionais, consignados expressamente na própria Constituição Federal, bem como na Constituição Estadual.

Nesse sentido, preceitua o art. 37, inciso II da Constituição Federal que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". Assim também a Carta Estadual de 1.989, determinando o art. 115, inciso I, que "os cargos, empregos ou funções públicas são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei", e o inciso II que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

Dessa forma, tanto a Constituição Federal como a Estadual deixaram claramente demonstrado que a regra geral no provimento dos cargos, empregos e funções públicas é a realização do concurso, admitidas algumas poucas e expressas exceções, quais sejam: a nomeação em cargo em comissão e a contratação por tempo determinado em razão do excepcional interesse público.

Por conseguinte, o artigo 132, da Constituição Federal, pela redação dada pela emenda Constitucional nº 19/98, preceitua que "Os procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreiras, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos , com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e consultoria jurídica das respectivas unidades federadas", veio a enfatizar a necessidade da realização de concurso público para a contratação de advogado pela Administração Pública.

Alice Gonzales Borges, Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Salvador e membro do Conselho Superior do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, em estudo intitulado "Licitação para a contratação de serviços profissionais de advocacia", publicado da Revista de Direito Administrativo 206: 135-141, ressaltou a necessidade de realização de concurso público para a contratação de advogados para realização de serviços continuados e não especializados perante os órgãos públicos:

"9. Dentro do contexto da onda de neoliberalismo e de privatizações que está em voga no País, há quem sustente que todos os serviços jurídicos da Administração podem ser terceirizados, inclusive os dos órgãos da administração direta.

Não é exato. A Constituição institucionalizou , no art. 132, as funções de procuradoria jurídica, como privativas de servidores de carreira, investidos mediante concurso público. E para que dúvida não houvesse, o citado dispositivo constitucional cometeu aos procuradores dos Estados e do Distrito Federal, à semelhança da Advocacia Geral da União (art. 131) as funções de representação judicial e consultoria jurídica.

Então, só excepcionalmente, casos que o interesse público exija, para seu perfeito atendimento, a contratação eventual de profissionais de notória especialização em certos setores jurídicos, é que a União, Estados e Distrito Federal poderão contratar o exercício de tais funções com pessoas e escritórios estranhos ao seu próprio quadro de procuradores."

Sustenta, ainda, a ilustre Professora o evidente antagonismo entre as normas infraconstitucionais do Estatuto da OAB e seu código de Ética e a Lei 8.666/93, que disciplina as licitações.

"O exercício ético da advocacia não se compadece com a competição entre seus profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja a própria essência reside justamente na competição. Muito apropriadamente, o Código de Ética recomenda, no oferecimento dos serviços do advogado, moderação, discrição e sobriedade (art. 28 e 29).

O art. 34, inc. IV, do Estatuto da OAB, veda ao advogado angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros. O Código de Ética, no art. 5º, estabelece o princípio das incompatibilidade do exercício da advocacia com procedimentos de mercantilização, e no art. 7º, veda o oferecimento de serviços profissionais que impliquem , direta e indiretamente , inculcação ou captação de clientela.

Enquanto o art. 30, inc. II, da Lei 8.666/93, estatui, como um dos requisitos de habilitação técnica a indicação das instalações materiais da empresa licitante, o art. 31, § 1º, do Código de Ética do Advogado veda, os anúncios do advogado, menções ao tamanho , qualidade e estrutura da sede profissional, por constituírem captação de clientela.

Constitui requisito de habilitação técnica dos mais importantes, na Lei 8.666/93, a comprovação , por meio de atestados idôneos de órgãos públicos e privados, do desempenho anterior do licitante em atividade semelhantes àquela objetivada na licitação (art. 30, § 3º). O Código de Ética veda, nos arts. 29, § 4º e 33, IV, a divulgação de listagem de clientes e patrocínio de demandas anteriores, considerados como captação de clientela...

Se o Estatuto da OAB e o Código de Ética vedam a captação de clientela, os procedimentos de mercantilização e o aviltamento de valores dos honorários advocatícios (arts. 39 e 41 do Código de Ética), como conciliar tais princípios com a participação de advogados, concorrendo com outros advogados em uma licitação de menor preço, nos moldes do art. 45, I, e § 2º da Lei 8.666/93?"

Dessa maneira, diante das normas que regem a matéria, torna-se claro a incompatibilidade do procedimento licitatório para a contratação de serviços de advocacia de natureza continuada.

Por conseguinte, caracterizada a inexigibilidade de licitação em decorrência de realização de serviço especializado é possível a contratação do advogado de notória especialização, nos termos do artigo 13, inciso V, c/c o artigo 25, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/93. Tratando-se de contratação de advogado para a realização de serviços rotineiros, emissão de pareceres, assessoramento jurídico, ainda mais por considerável período de tempo, tal contratação somente pode ser realizada através de concurso público de provas ou provas e títulos.

Na hipótese dos autos, uma simples análise do contrato de prestação de serviços, podemos verificar que não se trata de contração para a realização da defesa da Câmara em uma ação específica ou a elaboração de um parecer exclusivo que necessite de notória especialidade. O contrato tinha prazo de duração de 02 (dois) anos e as funções a serem desempenhadas estão relacionadas ao cargo de advogado, que somente poderia ser preenchido por concurso público. Note-se que o requerido Deosdede tinha salário mensal, inclusive havia previsão de pagamento de 13º salário, benefício somente concedido aos funcionários públicos contratados através de concurso.

Conclui-se, portanto, que a carta-convite nº 03/97 é nula de pleno direito, sendo nulo também o contrato de prestação de serviços advocatícios dela decorrentes em razão da ofensa ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos através de concurso, devendo os requeridos serem compelidos, solidariamente, a devolverem ao Erário Público os valores pagos a título de remuneração ao profissional contratado.

IV - DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Ao lado do princípio da legalidade que deve imperar na Administração pública, o legislador Constitucional estabeleceu outro princípio, o da moralidade, que alcançou especial relevância após a vigência da Constituição Federal de 1.988. Segundo Henri Welter, Le Controle Jurisdicitionnnel de la Moralité Administrative, Paris, 129, citado por Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, enuncia o conceito de moralidade administrativa: "a moralidade administrativa não confunde com a moralidade comum: ela é composta por regras finais e disciplinares suscitadas, não só entre o Bem e o Mal, mas também, pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa". A moral administrativa está relacionada com a conduta interna do administrador, a obediência aos princípios éticos e sociais, além do atendimento da finalidade do Estado, que é a busca do bem-comum. Está estritamente relacionada com a improbidade administrativa, a realização de atos contrários à Administração, eivados de ilegalidade e lesividade ao patrimônio público.

O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal estabelece várias sanções ao administrador improbus, tais como a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário Público.

Na trilha deste preceito constitucional, a Lei 8.429, de 2 de junho de 1.992, que entrou em vigor em 03 de junho de 1.992, elencou as hipóteses de improbidade administrativa, bem como detalhou a aplicação das sanções previstas constitucionalmente. A lei divide os atos de improbidade administrativa em três espécies: aqueles que importam em enriquecimento ilícito; os que causam dano ao Erário Público e aqueles que atentam contra os princípios da Administração pública. O Administrador, no exercício de suas funções, através de ação ou omissão, dolosa ou culposa, que praticar os atos de improbidade administrativa, estará sujeito as penalidades da lei.

Por conseguinte, o requerido Antônio Carlos Paiva Tadeu praticou atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10, "caput", 10, inciso, XII , e 11, inciso V, da Lei 8.429/92.

Assim, requerido Antônio Carlos Paiva Tadeu frustrou a licitude de concurso público, ao contratar o requerido Deosdede Alves de Toledo sem concurso público, e ainda concorrendo para que o advogado enriquecesse ilicitamente até porque não há prova da realização de serviços durante todo o período de contratação.

Sobre o alcance de tais dispositivos ensina Fábio Medina Osório, em sua obra "Improbidade Administrativa", observações sobre a Lei 8.429/92, 2ª Edição, Editora Síntese página 216:

"De outro lado, note-se que a exigência constitucional do concurso público não pode ser afastada, eis que o próprio constituinte previu sanções de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (art. 37, parágrafo 2º, CF 88), incidindo o art. 11, V, da Lei 8.429/92, mais, eventualmente, o art. 10º, "caput", do mesmo diploma, se ocorrente lesão material, gastos indevidos aos cofres públicos, sem prejuízo do art. 10, XII, da lei, na medida em que se proporciona o enriquecimento aos agentes que ingressaram no setor público pela ‘porta dos fundos’, em detrimento de outros que teriam, em tese, o direito de concorrer".

O requerido Deosdede também responde pela participação e cooperação nos autos de improbidade administrativa, nos precisos termos do artigo 3º, da Lei 8.429/92, até porque foi beneficiado com a contratação, sendo que não existem provas nos autos de que tenha prestado serviços durante todo o tempo que permaneceu contratado na Câmara Municipal de Guaraci.

"Art 3º. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àqueles que, mesmo não sendo agente publico, induz ou concorra para a prática de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta"

Por conseguinte, os réus estão sujeitos as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, com exceção da perda da função publica que somente pode ser imposta ao réu Antônio Carlos Paiva Tadeu que detém mandato eletivo.

O prejuízo material da Câmara Municipal de Guaraci é evidente na medida em que não há comprovação da realização dos serviços referente a todo o período em que vigeu o contrato. O prejuízo presumido decorre da ilegalidade da contratação, até porque a qualidade dos poucos serviços prestados restou prejudicada em decorrência da não aferição da capacidade do profissional através de concurso público.

V-DO PEDIDO

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO requer:

1) a citação dos requeridos (com a prerrogativa prevista no art. 172, § 2º, do CPC) para responder aos termos da presente ação, assim como para, querendo, contestá-la, no prazo legal, sob pena de revelia (artigos 285, 297 e 319, do Código de Processo Civil), prosseguindo-se até final prestação jurisdicional, para julgar procedente a ação visando:

a) declarar nula a licitação nº 03/97 na modalidade de carta-convite e conseqüente contrato de prestação de serviços advocatícios diante da ilegalidade acima apontada.

b) condenar os requeridos ANTÔNIO CARLOS PAIVA TADEU E DEOSDEDE ALVES DE TOLEDO a ressarcirem, solidariamente, o dano causado à Câmara Municipal de Guaraci , correspondente aos pagamentos recebidos pelo requerido Deosdede Alves de Toledo na importância de R$9.285,83 (nove mil, duzentos e oitenta e cinco reais e oitenta e três centavos ) , devidamente atualizados com juros e correção monetária desde o desembolso do valor pelo órgão público ;

c) imponha ao requerido ANTÔNIO CARLOS PAIVA TADEU a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a cinco e não superior a oito anos, o pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano causado ao erário público e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, tudo nos termos do art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92;

d) imponha ao requerido DEOSDEDE ALVES DE TOLEDO a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a cinco e não superior a oito anos, o pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano causado ao erário público e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, tudo nos termos do art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92;

Protesta comprovar o alegado pela produção de todo o gênero de provas admitidas em Direito, sem exceção, em especial pelo depoimento pessoal dos requeridos, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, realização de perícias e inspeções judiciais.

Dá-se a causa o valor de R$ 9.285,83.

Nestes termos, pede deferimento.

Olímpia, 19 de setembro de 2.000

Dosmar Sandro Valério

Promotor de Justiça